Uberyzacja usług finansowych
Dynamiczny rozwój sektora nowych technologii przyczynił się w ostatnich latach do powstania i szybkiego rozprzestrzeniania się zjawiska tzw. „uberyzacji”, czyli wykorzystywania, głównie w branży usługowej, właśnie nowych technologii, w tym aplikacji mobilnych. Określenie „uberyzacja” znajduje swoje źródło w powszechnie znanej na całym świecie aplikacji transportowej „Uber”, a działania podejmowane w jej ramach umożliwiają globalne dotarcie z produktem lub usługą do konsumentów.
Jednym z najpopularniejszych, jeśli nie najpopularniejszym przejawem uberyzacji usług finansowych jest eToro – jedna z wiodących platform do social tradingu na głównych rynkach finansowych. Użytkownicy mogą z niej korzystać między innymi do handlu instrumentami Forex, akcjami, kryptowalutami oraz wieloma innymi instrumentami bazowymi. Jej popularność wynika przede wszystkim z prostej obsługi, a także z możliwości kopiowania transakcji innych inwestorów oraz dzielenia się doświadczeniami z handlu. eToro to chyba najpopularniejszy obecnie przejaw tzw. uberyzacji usług finansowych.
Polskich inwestorów korzystających z eToro jest już kilkadziesiąt tysięcy. Celowe zatem staje się pytanie o bezpieczeństwo transakcji przeprowadzanych za pośrednictwem platformy oraz o możliwości dochodzenia przez indywidualnych inwestorów swoich praw w sytuacji powstania sporu na tle korzystania z platformy.
EToro jest podmiotem nadzorowanym przez Komisję Papierów Wartościowych i Giełd (CySEC) oraz organ regulacyjny z Wielkiej Brytanii (FCA).
Jego działalność w Polsce oparta jest na notyfikacji działalności w komisji Nadzoru Finansowego. W konsekwencji polski organ nadzoru nie ma innych środków nadzoru niż wpis tego podmiotu na listę ostrzeżeń publicznych.
Wspomniana wcześniej możliwość kopiowania zachowań inwestycyjnych innych użytkowników (którzy uzyskują za to prowizje) rodzi pytanie o to, czy w ramach platformy nie dochodzi do świadczenia usługi zarządzania aktywami, do której świadczenia w polskim porządku prawnym wymaga się uzyskania stosownej licencji.
Odpowiedź na to pytanie może mieć daleko idące skutki tak w zakresie oceny istnienia odpowiedzialności odszkodowawczej, jak i ewentualnej odpowiedzialności karnej udostępniającego „rekomendację” w ramach platformy. Wydaje się, że po kilku latach aktywności eToro na polskim rynku brakuje nam stanowiska Komisji Nadzoru Finansowego w tym zakresie.
Spory z brokerami
Ten wpis poświęcony jest jednak przede wszystkim możliwościom egzekwowania swoich praw w sytuacji powstania sporu z brokerem. O tym, że spory takie istnieją i dotyczą rozmaitych aspektów związanych przede wszystkim ze sposobem realizacji zleceń, doświadczeni traderzy doskonale wiedzą.
Wielu z nich brało udział w czarnym czwartku z 2015 roku, kiedy po decyzji Narodowego Banku Szwajcarskiego kurs franka szwajcarskiego gwałtownie wzrósł, a krótkie pozycje pomimo zleceń złożonych z uwzględnieniem stop lossu nie zostały zrealizowane zgodnie ze zleceniem.
Inni traderzy zostali poszkodowani przez polskiego brokera, który miał dopuszczać się praktyki polegającej na tym, że dopuszczał by cena między złożeniem zlecenia przez klienta a momentem jego realizacji zmieniała się na jego korzyść (a tym samym na niekorzyść klienta) w sposób nieograniczony. Zmiany zaś w drugą stronę akceptował tylko wówczas, gdy nie przekraczały ustalonego przez spółkę parametru. Za tego typu działania został ukarany przez KNF, a inwestorzy wobec faktu, że spółka ma siedzibę w Polsce, mogą i dochodzą swoich praw przed polskimi sądami.
Czy warunki świadczenia usług przez eToro są w pełni zgodne z prawem?
Choć eToro nie ma na swoim koncie tak spektakularnych konfliktów z Klientami (przynajmniej dotychczas i przynajmniej w Polsce), to jednak już sama analiza warunków świadczenia usług akceptowanych przez inwestora w procesie rejestracji tworzy solidny fundament pod rozmaite spory.
I tak na przykład zgodnie z pkt 1.2 Warunków – „Rejestracja”, klient zmuszony jest przedstawić informacje identyfikujące oraz inne dokumenty wymagane przez eToro. Na marginesie jedynie należy zauważyć, że Warunki nie precyzują w tym miejscu, czym te dane oraz dokumenty są. Sankcją za nieprzeprowadzenie w ten sposób weryfikacji konta w terminie 12 dni jest możliwość zakończenia współpracy, wiążąca się z wypłatą aktualnego stanu rachunku, po odjęciu kwot niepodlegających zwrotowi.
Najistotniejszy problem leży jednak gdzie indziej:
„It is hereby clarified that until You have fully verified your account certain actions may be taken and certain limitations may be imposed on your account at any time prior to such termination, all according to eToro’s sole discretion (such as, but not limited to: closing open positions in your account, restricting any withdrawals/opening new positions/making new deposits; and any other action or limitation as eToro shall decide”.
Powyższe postanowienie umożliwia eToro w zasadzie dowolne działanie na rachunku klienta do czasu zweryfikowania konta, podczas gdy z drugiej strony na to samo zweryfikowanie daje 12 dni. Jeśli zatem klient nie zweryfikuje konta od razu (a do tego może potrzebować różnego rodzaju dokumentów, niekoniecznie od razu dostępnych), eToro bez żadnych w zasadzie ograniczeń, na podstawie indywidualnej decyzji, może między innymi zamknąć otwarte pozycje na rachunku. Katalog dopuszczalnych działań pozostaje przy tym otwarty i nie wiadomo, co jeszcze eToro może uznać za działanie zasadne.
Teoria jedno, praktyka drugie? Nie w tym przypadku. Okazuje się bowiem, że eToro faktycznie korzysta z przyznanych sobie w tym zakresie uprawnień, generując tym samym po stronie klientów faktyczne szkody.
Co jeszcze może budzić kontrowersje? eToro zarabia między innymi na spreadach – czyli różnicy pomiędzy ceną sprzedaży a ceną kupna. To rozwiązanie standardowe i, jeśli zasady ich pobierania są jasne, zrozumiałe i rzetelne, nie budzi powszechnych wątpliwości. Na tym właśnie polega kolejny problem w przypadku eToro. Zgodnie z pkt 1.10.1. Warunków:
„You shall pay us the commissions, spreads, charges and other costs set out on our website at http://www.etoro.com/en/customer-service/fees/. Subject to Section 1.10.4 below, We will display all current typical commissions, charges and other costs on our websites. Certain instruments are offered on the basis of a variable spread. A variable spread is a spread that is not constant in value. The spread will vary according to market conditions and liquidity changes. Due to the volatile nature of these currencies, a typical spread cannot be listed on the Fees page with respect to such instruments.”
Co z tego wynika? Spread jest nieznany i zależy od bliżej niesprecyzowanych „warunków rynkowych” czy „zmian płynności”. Co więcej, na stronie eToro można znaleźć aktualne wartości spreadów, ale biorąc pod uwagę dodatkowe informacje tam zamieszczone nasuwa się jeden wniosek – są one pozorne. Jak bowiem czytamy na stronie internetowej, potwierdzającej powyżej zacytowane postanowienie Warunków, „Poniżej podano spready minimalne, których wysokość nie jest gwarantowana. Wysokość spreadów będzie różnić się w zależności od warunków rynkowych i płynności. Mogą występować sytuacje, w których warunki rynkowe powodują wzrost spreadów poza wartości podane poniżej.”
Czym są warunki rynkowe, płynność, jaki jest limit wzrostu spreadów i czy w ogóle jakiś istnieje? Tego eToro już nie tłumaczy.
Wątpliwości wzbudza również pkt 4.4.6. Warunków: „While trading on our website and/or applications, You might encounter system errors that are resulted from hardware and/or software failures. The result of any system failure may be that your order is either not executed according to your instructions, executing with account balance errors and discrepancies or not executed at all. eToro will not be liable for the resulting errors in account balances.” Na tej podstawie eToro wyłącza swoją odpowiedzialność za błędy w działaniu platformy, na skutek których zlecenie zostało złożone w sposób nieprawidłowy i które, w rezultacie, mogło nawet doprowadzić do straty.
Wszystkie te postanowienia regulaminu spełniają w naszej ocenie przesłanki niezbędne do uznania ich za niedozwolone i tym samym uzasadniają żądanie wykonywania umowy z pominięciem ich treści i ewentualnych skutków jej obecności. Krótko mówiąc, jeżeli uznalibyśmy, że przykładowo postanowienie przewidujące spready faktycznie ma charakter niedozwolony, to skutkiem takiego wniosku musiałoby być ustalenie, że eToro w ogóle nie będzie mógł być beneficjentem spreadów, bo postanowienie je przewidujące musiałoby zostać uznane za nieistniejące.
Czy europejskie podmioty można pozwać w Polsce w przypadku stosowania w umowach konsumenckich niedozwolonych (nieuczciwych) warunków umowy?
Za platformy internetowe, takie jak eToro, odpowiedzialne są podmioty mające siedziby na całym świecie, w tym w innych państwach europejskich. Pojawia się wobec tego pytanie, czy w przypadku wystąpienia jakiegokolwiek sporu możliwe jest rozpoznanie sprawy przez sąd polski, czy też konieczne będzie skierowanie jej do sądu w innym państwie członkowskim Unii Europejskiej (do czego w niniejszym artykule się ograniczymy) – co w wielu przypadkach może zniechęcić inwestorów, w których majątku powstała szkoda.
W przypadku eToro, stosownie do treści pkt 9.2 Regulaminu akceptowanego przez inwestorów w procesie rejestracji, wskazuje się, że jedynym sądem właściwym do rozpoznawania jakichkolwiek sporów jest Sąd w Limassol, a prawem właściwym jest prawo cypryjskie.
Siedziba eToro znajduje się właśnie na Cyprze, który jest państwem członkowskim Unii Europejskiej, a w konsekwencji jest również związany rozporządzeniami unijnymi Bruksela I bis oraz Rzym I.
Pierwsze z nich, Bruksela I bis, to Rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1215/2012 z dnia 12 grudnia 2012 r. w sprawie jurysdykcji i uznawania orzeczeń sądowych oraz ich wykonywania w sprawach cywilnych i handlowych, drugie natomiast to Rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 593/2008 z dnia 17 czerwca 2008 r. w sprawie prawa łaściwego dla zobowiązań umownych (Rzym I).
Bruksela I bis reguluje zasady ustalania sądu właściwego w przypadku sporów pomiędzy podmiotami z różnych państw członkowskich. Zgodnie z ogólną zasadą Actor sequitur forum rei, właściwość sądu wyznacza miejsce zamieszkania/siedziba pozwanego. Rozporządzenie przewiduje jednak szereg wyjątków, w tym w odniesieniu do umów konsumenckich, czyli gdy przedmiotem postępowania jest umowa lub roszczenia z umowy, którą zawarła osoba, konsument, w celu, który nie może być uważany za działalność zawodową lub gospodarczą tej osoby. W takiej sytuacji konsument może również (oprócz miejsca zamieszkania/siedziby kontrahenta) skierować pozew przed sąd miejsca, w którym to konsument ma miejsce zamieszkania. Oczywiście rozporządzenie przewiduje możliwość odstąpienia od tej zasady w formie umowy pomiędzy stronami, m.in. jeśli została zawarta po powstaniu sporu lub jeśli przyznaje ona konsumentowi uprawnienie do wytaczania powództwa przed sądy inne niż wymienione w tej sekcji Rozporządzenia. Z taką sytuacją mielibyśmy do czynienia, gdyby umowa, przykładowo, zakładała również (ponadto) właściwość sądu niemieckiego. Jeśli jednak postanowienie to zawęża właściwość sądu wyłącznie do sądu cypryjskiego, narusza zasadę wynikającą z Brukseli I bis i może być uznane za postanowienie niedozwolone.
Jeśli zatem konsument, który skorzystał z usług eToro, i ma podstawy do wytoczenia powództwa, mieszka w Polsce, ma pełne prawo do skierowania pozwu przed sąd właściwy ze względu na jego miejsce zamieszkania.
Równie istotne jest rozporządzenie Rzym I, które rozstrzyga kwestię wyboru prawa właściwego dla oceny danego zobowiązania umownego. Ponownie szczegółowe rozwiązania zostały przewidziane dla umów zawartych przez konsumentów – zgodnie z artykułem 6, umowa zawarta pomiędzy konsumentem a przedsiębiorcą podlega prawu państwa, w którym konsument ma miejsce zwykłego pobytu, pod warunkiem że przedsiębiorca:
- wykonuje swoją działalność gospodarczą lub zawodową w państwie, w którym konsument ma miejsce zwykłego pobytu; lub
- w jakikolwiek sposób kieruje taką działalność do tego państwa lub do kilku państw z tym państwem włącznie;
a umowa wchodzi w zakres tej działalności.
Również w tym przypadku unijny ustawodawca wprowadził możliwość umownego uregulowania kwestii prawa właściwego z tym jednak ograniczeniem, że wybór nie może prowadzić do pozbawienia konsumenta ochrony prawnej przyznanej mu na podstawie bezwzględnie obowiązujących przepisów prawa, które byłoby właściwe w przypadku braku wyboru. Takimi przepisami są natomiast m.in. przepisy o niedozwolonych postanowieniach umownych zawarte w polskim kodeksie cywilnym.
Warto w tym miejscu wskazać, że sprawa dotycząca właściwości sądu właśnie w sporze dotyczącym nieprawidłowego prowadzenia rachunku maklerskiego przez Saxo Bank doczekała się orzeczenia Sądu Najwyższego. Co prawda sądy dwóch instancji uznały, że pozew inwestorki należy odrzucić ze względu na przewidzianą w umowę właściwość umowną sądu w Danii i okoliczność, że powódka miała nie być konsumentką – co umożliwiać miało stronom zawarcie skutecznej umowy jurysdykcyjnej. Sąd Apelacyjny uznał bowiem że: „Dokonując transakcji musiała wykazać się ponadprzeciętną wiedzą w zakresie finansowania w instrumenty finansowe. Taka wiedza nie jest dostępna „zwykłemu” konsumentowi i nie jest mu potrzebna w zaspokajaniu jego typowych potrzeb bytowych.”Drugim powodem odmowy przyznania powódce przymiotu konsumenta było „działanie w celu pomnożenia kapitału”.
Z takim stanowiskiem nie zgodził się jednak Sąd Najwyższy, który rozpoznając skargę kasacyjną powódki wskazał, że sama znajomość mechanizmu dokonanych transakcji walutowych, a także zamiar odniesienia z nich korzyści nie stanowią wystarczającej podstawy do uznania, że czynności te nie były podejmowane przez powódkę w celu zaspokojenia jej osobistych potrzeb konsumpcyjnych.[1] Tego rodzaju, oczywiste zdaniem niżej podpisanych konkluzje Sądu Najwyższego, pozwalają zatem zakładać, że kolejne spory inwestorów z zagranicznymi brokerami w Polsce od samego początku koncentrować się będą na istocie sprawy. Tym samym sądy polskie mogą w pierwszej kolejności weryfikować pod kątem abuzywności umowne wyłączenie jurysdykcji sądu polskiego (w przypadku, gdy stroną umowy jest konsument), a następnie, przy takiej jego kwalifikacji, przystąpić do weryfikacji pod kątem abuzywności pozostałych postanowień umownych.
[1] Postanowienie Sądu Najwyższego z 12 grudnia 2017 roku, sygn. IV CSK 667/16
adwokat Jacek Szymański
aplikant adwokacki Wojciech Zych
